Oficial de cumplimiento o compliance officer: Funciones y responsabilidad

La Fiscalía General del Estado ha publicado una Circular acerca de un tema que está muy de actualidad en el mundo empresarial. Se trata de la Circular 1/2016 sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas.

El documento abarca numerosas cuestiones que se derivan de la importante modificación del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 1/2015, que iremos desgranando y analizando en este blog.

Vamos a empezar abordando en este post, una de ellas que resulta especialmente llamativa: la delimitación de funciones y, por extensión, la responsabilidad del Oficial de Cumplimiento (por fin, se ha traducido) o también llamado Compliance Officer.

Según el artículo 31 bis del Código Penal, este órgano tiene atribuida la función de supervisión del cumplimiento normativo por parte de la empresa y podrá estar formado por una o varias personas, que deberá contar con la suficiente formación y autoridad.

Dependiendo del tamaño de la empresa, esta figura puede ser un órgano interno de la persona jurídica, a fin de que controle el funcionamiento y cumplimiento interno de las exigencias legales en materia penal que la empresa debe respetar.

El apartado 5.4 de la circular trata de arrojar luz en algunos aspectos que hasta ahora eran objeto de debate entre los especialistas en la materia:

• En lo que respecta al Compliance Officer, se aclara que a pesar de que sea un órgano de la persona jurídica, no implica que este órgano deba desempeñar por sí solo todas las tareas que configuran la función de cumplimiento normativo, pudiendo ser realizadas por otros órganos o unidades distintos al específico de cumplimiento normativo.

• Destaca también la importancia de la existencia de un órgano supervisor del funcionamiento general del modelo de prevención implantado, que deberá establecer claramente el responsable de dichas funciones y tareas. La Fiscalía recalca que el Compliance Officer deberá participar en la elaboración de los modelos de organización y gestión de riesgos y asegurar su buen funcionamiento, estableciendo sistemas apropiados de auditoría, vigilancia y control para verificar, al menos, la observancia de los requisitos del art. 31 bis.5.
• Sin perjuicio de las funciones propias del Oficial de Cumplimiento, corresponde al órgano de administración el establecimiento de las políticas de control y gestión de riesgos de la sociedad y su supervisión.

• Una de las aportaciones es la referida a la vía para la obtención de los “máximos niveles de autonomía” que debe alcanzar el Oficial de Cumplimiento. A nuestro juicio, no se termina de aclarar una cuestión trascendental: siendo nombrado por el Órgano de Administración el Compliance Officer difícilmente gozará de plena autonomía en su función. Con objeto de aportar una solución para la consumación eficaz de tal autonomía, el Ministerio Fiscal se limita a proponer que los modelos prevean los mecanismos para una “adecuada gestión de cualquier conflicto de interés que pudiera ocasionar el desarrollo de las funciones del oficial de cumplimiento, garantizando que haya una separación operacional entre el órgano de administración y los integrantes del órgano de control, que preferentemente no deben ser administradores, o no en su totalidad”.

Por último, respecto de la responsabilidad del Oficial de Cumplimiento señala que, por un lado, puede mediante una actuación delictiva u omisión del control del subordinado, transferir la responsabilidad penal a la persona jurídica (conforme al art. 31 bis.1.a, dada su inclusión entre las personas que ostentan facultades de organización y control dentro de la organización); y, por otro lado, puede él mismo resultar, a consecuencia de la omisión, penalmente responsable del delito cometido por el subordinado.

Existen teorías de algunos especialistas que sostienen que la responsabilidad del Oficial de cumplimiento nunca será penalmente directa y hablan más bien de una responsabilidad civil por infracción de la “lex artis” en el desempeño de sus funciones. Sin embargo, la Fiscalía Genera del Estado lo tiene claro: el Oficial puede responder penal y directamente por los delitos en los que incurra la sociedad.

Por todo ello, la Circular ha mitigado algunos de los interrogantes que rodean esta materia. Al respecto, será interesante comprobar lo que establecerá la primera Sentencia del Tribunal Supremo sobre responsabilidad penal de una persona jurídica.

Actualmente dicha resolución se encuentra en fase de redacción. Su ponente, el magistrado de la Sala Segunda, D. José Manuel Maza, sin dar pistas al respecto, dejó claro en una conferencia reciente impartida en Alicante, que él mismo había experimentado un cambio en los últimos años, pasando de creer que las personas jurídicas no podían delinquir, a ser un firme defensor de la plena responsabilidad penal de las empresas. Estaremos atentos y lo contaremos.